可（kě）以突破合同相对性原则请求（qiú）发包人在欠（qiàn）付工程款范（fàn）围内（nèi）承担责任的实（shí）际施（shī）工人（rén）不包括借用资质及多层转包和违（wéi）法分包关系（xì）中的实际施工人

(最（zuì）高人（rén）民法院（yuàn）民事审判第一庭2021年（nián）第20次（cì）专业法官会议（yì）纪要)

《最高（gāo）人民法院关于（yú）审理建设工程施工合同（tóng）纠纷案件适（shì）用（yòng）法律问题（tí）的（de）解释（shì）（一）》（以下简称《建工解释（shì）一》）第四十三条规定（dìng）的实际施工人是否包含（hán）借用资质及（jí）多层转包和违法（fǎ）分包关（guān）系中的实际（jì）施工人（rén）？

《建工解（jiě）释一》第四十三条规定：“实际施工人以转包（bāo）人（rén）、违法分包人为被告起诉（sù）的，人民法院应当（dāng）依法受（shòu）理。实际施工人（rén）以发包人为被告（gào）主张权利的，人民法院应当追加转包（bāo）人（rén）或者（zhě）违（wéi）法分包人为本案第（dì）三人在查明（míng）发包人欠付转包人或（huò）者违法分包人建设工程价款的（de）数额后，判决发包人在（zài）欠付建设（shè）工程价（jià）款范围内对实际施工人承担责任（rèn）。”本（běn）条解释涉及三方当事人两个法律关（guān）系：一是发包人与承（chéng）包（bāo）人之间的建设工程（chéng）施工合同关系；二是（shì）承包人与（yǔ）实际（jì）施工人之间的转（zhuǎn）包或（huò）者违法分包关系。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各（gè）自的债务（wù）人承担责任。本条解释为保护农（nóng）民工（gōng）等建筑工人的利益，突破合同相对（duì）性原则，允许（xǔ）实（shí）际（jì）施工人请（qǐng）求发包人在付工程款（kuǎn）范围（wéi）内承担（dān）责任。对该条解释的适（shì）用应当从严把（bǎ）握。该条解释只规范转包（bāo）和违法分包两种关系，未（wèi）规定借用资质的实际施工人（rén）以及（jí）多层（céng）转包和违法分包关（guān）系（xì）中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款（kuǎn）范围内承担责任（rèn）。因此，可以依据《建工解释一》第四十三条的规（guī）定突（tū）破合同相对性原则请（qǐng）求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括（kuò）借用资（zī）质（zhì）及多层转包和违法分（fèn）包（bāo）关系（xì）中（zhōng）的实际施（shī）工人。

主编（biān）：最高人民（mín）法院民（mín）事（shì）审判（pàn）第（dì）一庭

来源：最高人民（mín）法（fǎ）院新建设工程施工合（hé）同司法解释（一）理（lǐ）解（jiě）与适用

从文义看，本（běn）条（tiáo）只规定了转包、违法分包情形下实际施工（gōng）人可以向发包人提起诉讼，并未规定借用有资质（zhì）的建筑施工企业（yè）名（míng）义与他人签（qiān）订建设工程施（shī）工合同（挂靠（kào））的实际施（shī）工（gōng）人。在《2018年解释》征求意见稿中，曾对（duì）转包、违法分包和（hé）挂靠两种形式分别作了（le）规定：征求意见（jiàn）稿第（dì）二十四条是关（guān）于转包和违（wéi）法分包情形下实际施工（gōng）人（rén）起诉发包（bāo）人的规定，第二十五条则（zé）规定了（le）挂靠情形下实（shí）际施工人的权利救（jiù）济。第二十五条规定（dìng）：“发包人订立合同时明知实际（jì）施（shī）工人借用资质，实际（jì）施工人向发包人主张工程价款的，应（yīng）予支持（chí）；实际施工人向出借资质的建（jiàn）筑施工企（qǐ）业主（zhǔ）张工程价（jià）款的，出（chū）借（jiè）资质的（de）建筑施工企业在其收取的工（gōng）程价（jià）款范围内承（chéng）担责任。没有证据证明发（fā）包（bāo）人订立合同时明（míng）知实际施工人借用建筑施工（gōng）企业名义签订合同，实（shí）际施工人向发包（bāo）人主（zhǔ）张工程价款的，不予支（zhī）持。”最终，因（yīn）审判实践中争议大，该条款未通（tōng）过。

我们认为，本条（tiáo）第（dì）二款的规定原则上（shàng）不适用于挂靠情形的实际（jì）施（shī）工人。挂靠是指单位与个人（rén）以其他有资质的施工（gōng）单位的名（míng）义承揽工程（chéng）的行为（wéi）。转包和挂靠隐蔽性强，施工（gōng）行（háng）为（wéi）交（jiāo）叉，在现（xiàn）实中不（bú）易区分。一（yī）般（bān）挂靠发（fā）生在（zài）项目（mù）承揽前，即通过审查挂靠人（rén）是否参与工（gōng）程项目投标、是否对订立合同有决定权、是（shì）否实际缴纳投标保证金及费用等（děng）方面（miàn）认定是否属于挂（guà）靠。实际施工（gōng）人（rén）借用有资质的建筑施工（gōng）企业与发（fā）包人签订（dìng）建设工程（chéng）施工合同，实际包（bāo）含两个法律行为：一是（shì）以虚假的意思表示实施的民事法（fǎ）律（lǜ）行为，即出借资质的建筑施（shī）工企业与发包人签（qiān）订的建设工程施工合同。二是以虚假的（de）意思表示隐藏的民事法律行（háng）为，即（jí）借用资质（zhì）的（de）实（shí）际施工（gōng）人与发包人之间（jiān）就建设工程施工合同之标的产生（shēng）了实质性的建设工（gōng）程施工合同关系。根据《民法典》第一百四十六条“行为（wéi）人与（yǔ）相对人（rén）以虚（xū）假的意（yì）思（sī）表示（shì）实施的民事（shì）法律行为无效（xiào）。以虚假的意思表（biǎo）示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定（dìng）处理”及（jí）本（běn）解释第一条的（de）规定，发包人在订立建（jiàn）设工程施工合同时知（zhī）道或者应（yīng）当（dāng）知（zhī）道实际施工人（rén）借用资质的，上述建（jiàn）设（shè）工程施工合同无效。发包人与（yǔ）实际施工人事实上围绕（rào）订立、履行建设工程施工合同而形成（chéng）一系（xì）列法律关（guān）系，双（shuāng）方当事（shì）人之间会基于这（zhè）些法律关系产生债法上的请求权（quán）。也就是说，在建（jiàn）设工（gōng）程施工合同（tóng）关系无效，但建设工程经竣工验收合格情形下，实际施工人可直接（jiē）向（xiàng）发包人请求（qiú）参照合同关于工程价款的约定支（zhī）付工程价款（kuǎn）。

实践中还有一（yī）种情形，即发包人（rén）对（duì）实际施（shī）工人（rén）借用建筑（zhù）施工名义并（bìng）不（bú）知（zhī）情的。考虑到转包行为和挂靠施工行为存（cún）在交（jiāo）叉，二者在现实中（zhōng）不易区分，根据（jù）《建筑（zhù）工程施工发包与（yǔ）承包违法行（háng）为认定查处管理办法》第七（qī）条规定，有证据（jù）证（zhèng）明属（shǔ）于挂靠或者（zhě）其他违（wéi）法行为的，不（bú）认定为转包。当事人无法证（zhèng）明实际施工人与承包（bāo）人（rén）系挂靠的，一般认定为（wéi）转（zhuǎn）包，并依照本条之规定（dìng）处理。